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RASSEGNA STAMPA DI NOVEMBRE 2019

INPS/INAIL

Gestione separata Inps, meno vincoli per le indennità di malattia e degenza

L’Inps, con la circolare 141 del 19/11/2019, ha ufficialmente recepito le novità del decreto crisi (recentemente convertito nella legge 129/2019) sulle tutele per malattia e degenza ospedaliera per gli iscritti alla Gestione separata Inps, attuate con l’inserimento dell’articolo 2-bis nel decreto delle tipologie contrattuali del Jobs Act (Dlgs 81/2015). L’Inps interpreta le novità normative leggendole come a favore di tutti i lavoratori iscritti alla gestione separata con aliquota contributiva piena (dal 25,72% al 34,23%), dunque sia i lavoratori con partita Iva privi di una cassa ordinistica, sia i co.co.co. e gli amministratori, nonché i lavoratori autonomi occasionali con reddito annuo lordo superiore a 5mila euro. La norma modifica il requisito contributivo richiesto ai lavoratori per accedere alle tutele, precedentemente pari a 30 mensilità di contribuzione nei 12 mesi precedenti l’evento di malattia. Le indennità di malattia e degenza ospedaliera, per gli eventi verificatisi dal 5 settembre 2019, giorno successivo alla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale e di efficacia delle modifiche, vengono ora riconosciuti se nei 12 mesi precedenti l’evento vi sia almeno un mese di contribuzione nella Gestione separata. Rimane invariato il requisito relativo al reddito dell’iscritto alla Gestione: nell’anno solare precedente a quello di inizio dell’evento, il reddito individuale imponibile non deve essere superiore al 70% del massimale contributivo (articolo 2, comma 18, della legge 335/1995) valido per lo stesso anno; il valore soglia per il 2019 è dunque pari a 71.780,1 euro. La misura dell’indennità di degenza ospedaliera viene poi, aumentata del 100 per cento. Per le degenze iniziate dal 5 settembre 2019, l’indennità corrisponde, quindi, per ogni giornata indennizzabile, a 44,95 euro per chi ha accrediti contributivi da uno a quattro mesi, 67,43 euro, per accrediti da cinque a otto mesi e 89,90 euro per accrediti contributivi da nove fino a 12 mesi nell’ultimo anno. Viene raddoppiata anche la misura dell’indennità di malattia (50% dell’importo corrisposto di quella per degenza ospedaliera) per gli eventi iniziati dal 5 settembre 2019, con il valore giornaliero di 22,48 euro per chi nell’ultimo anno ha da uno a quattro mensilità di contribuzione; 33,71 euro, se nei 12 mesi precedenti l’evento risultano da cinque a otto mesi di contributi, salendo a 44,95 euro al giorno per chi negli ultimi 12 mesi ha da nove a 12 mensilità di contribuzione. La circolare ricorda anche che per gli speciali periodi di malattia per patologie oncologiche, cronico-degenerative, le quali comportino una inabilità lavorativa temporanea del 100%, sono dovute le indennità, maggiorate, relative alla degenza ospedaliera. Inps specifica, infine, che gli eventi di malattia e le degenze ospedaliere con inizio dell’evento precedente al 5 settembre 2019, anche se in corso alla stessa data, ricadono nell’ambito di applicazione della normativa precedente alle modifiche del decreto crescita.

(Dal Sole24Ore del 20/11/2019; autore Antonello Orlando)

Niente decadenza per recuperare contributi

In tema di appalti, il termine decadenziale di due anni per la responsabilità solidale del committente riguarda solo l’obbligo di quest’ultimo a corrispondere le retribuzioni e i contributi nei confronti dei lavoratori. L’azione di recupero promossa da enti previdenziali non è soggetta a tale termine, ma deve comunque rispettare la prescrizione quinquennale. È sostanzialmente in tali termini che si è espresso l’Ispettorato nazionale del lavoro (Inl) nella nota 9943/2019 con cui ha fornito agli Ispettorati territoriali i chiarimenti in ordine al termine entro il quale è possibile far valere, da parte dell’Inps, la responsabilità solidale del committente per debiti contributivi, anche alla luce delle recenti pronunce della Corte di cassazione (tra cui la 18004/2019). Quest’ultima ha evidenziato che il rapporto di lavoro e quello previdenziale sono distinti tra loro, in quanto l’obbligazione contributiva facente capo all’Inps deriva dalla legge, ha natura pubblicistica e risulta indisponibile. Inoltre, l’assenza di regole esplicite riguardanti la pretesa contributiva nell’articolo 29, comma 2, del Dlgs 276/2003, relativo ai diritti dei lavoratori nei confronti del committente, porta a escludere un termine decadenziale per l’istituto di previdenza e il rispetto solo del termine di prescrizione quinquennale contenuto nell’articolo 3, comma 9 della legge 335/1995. In caso contrario, ha argomentato la Suprema corte, l’applicazione del termine decadenziale determinerebbe che «alla corresponsione di una retribuzione a seguito dell’azione tempestivamente proposta dal lavoratore, non possa seguire il soddisfacimento anche dell’obbligo contributivo solo perché l’ente previdenziale non ha azionato la propria pretesa nel termine di due anni dalla cessazione dell’appalto», con danno per la situazione assicurativa del lavoratore stesso. Ciò comporta, comunque come rileva la nota dell’Ispettorato, l’opportunità di assicurare la massima tempestività nella trasmissione dei verbali ispettivi agli istituti competenti, al fine di consentire loro l’attuazione delle procedure di recupero, entro i termini «prudenzialmente idonei a garantirne il buon esito».

(Dal Sole24Ore del 21/11/2019; autori Luigi Caiazza; Matteo Prioschi)

Pensionati con quota 100 vincolati a dichiarare i redditi all’Inps

Pubblicato dall’Inps il modello Ap 139 di comunicazione reddituale per i pensionati con quota 100, al fine di monitorare il rispetto del divieto di cumulo previsto dall’articolo 14, comma 3, del Dl 4/2019.

L’incumulabilità riguarda il periodo tra la decorrenza della pensione e il raggiungimento del requisito di vecchiaia, incluse le frazioni d’anno, come nel caso dell’anno di prima percezione di quota 100 nell’ultimo, in cui si compie il requisito di vecchiaia I pensionati devono quindi presentare una dichiarazione reddituale divisa in 4 campi. Nel primo si afferma di non percepire redditi incumulabili nell’anno oggetto di dichiarazione: questo quadro andrà compilato solo nel caso di soggetti che hanno, nell’anno di imposta precedente, violato il divieto di cumulo perdendo il diritto alla percezione della pensione nell’intero anno d’imposta. In quello successivo invieranno il modello per riattivare il pagamento. Nel secondo quadro si dichiara di avere violato il divieto di cumulo percependo redditi di lavoro dipendente, autonomo o di lavoro autonomo occasionale (in questo caso superiore a 5.000 euro), perdendo così il diritto alla pensione nel relativo anno di imposta. Il modello sembra rispecchiare l’impostazione della circolare 117/2019 secondo cui, nel caso del lavoro autonomo occasionale, la soglia dei 5.000 euro annui lordi si intende riferita all’intero anno d’imposta in cui si è titolari della pensione, anche se conseguito nei mesi anteriori alla sua decorrenza. La definizione di lavoro autonomo, invece, appare atecnica, in quanto include non solo l’omonima categoria reddituale del Tuir, ma anche il reddito agrario a prescindere dalla modalità di dichiarazione per coltivatori diretti, coloni e mezzadri e qualsiasi reddito collegato a lavoro svolto senza vincolo di subordinazione. Il modello sarà da inviare, per il terzo quadro, nel caso in cui nel periodo pregresso alla percezione della pensione (all’interno dello stesso anno d’imposta) il pensionato abbia percepito redditi potenzialmente incumulabili, dimostrando che tale percezione si colloca (nel caso dei redditi di lavoro dipendente e autonomo) anteriormente alla decorrenza della pensione. Inps precisa che, in assenza dell’invio del modello AP 139, verranno imputati presuntivamente all’intero anno d’imposta i redditi risultanti all’anagrafe tributaria, determinando la decadenza dal diritto alla percezione di quota 100. Il quarto quadro andrà invece compilato nel caso di indennità e somme non rilevanti ai fini della incumulabilità reddituale della pensione, per esempio le indennità di trasferta o dei redditi di impresa di soci con solo apporto di capitale. Nella parte di istruzioni introduttive, Inps ricorda che i redditi riferiti a periodi pregressi alla decorrenza di quota 100 saranno giudicati cumulabili e, da un punto di vista operativo, che il modello AP139 dovrà essere inviato attraverso il servizio online “Domanda di ricostituzione di pensione” sul portale telematico dell’istituto.

(Dal Sole24Ore del 26/11/2019; autore Antonello Orlando)

LAVORO

L’attività in prevalenza personale esclude la subordinazione dei co.co.org

Con l’entrata in vigore della legge di conversione del Dl 101/2019, sono due le principali innovazioni riguardanti le collaborazioni etero organizzate. La prima: la prestazione di lavoro non è più «esclusivamente» ma «prevalentemente» personale. L’intervento è molto significativo per la sua portata sistematica, specie con riferimento alla nota querelle dottrinale che opponeva chi sosteneva che l’articolo 2 del Dlgs 81/2015 rivestisse natura di norma ampliativa della fattispecie di subordinazione, a quanti ritenevano che la norma fosse “apparente” e non modificasse in alcun modo il campo di applicazione delle tutele, e infine coloro che ritenevano l’articolo 2 quale norma che estende le tutele del lavoro subordinato a una nuova categoria di collaborazioni autonome. L’aver modificato l’inciso «esclusivamente» con «prevalentemente» sembra confermare la bontà di quest’ultima tesi (già peraltro fatta propria dalla Corte d’appello di Torino nel noto caso Foodora): infatti la natura prevalentemente personale della prestazione è del tutto incompatibile con la fattispecie di subordinazione (in base all’articolo 2094 del Codice civile, è prestatore di lavoro subordinato chi si obbliga a collaborare prestando il proprio lavoro), mentre la prevalente personalità della prestazione è tipologicamente prevista sia dalla fattispecie generale del lavoro autonomo (articolo 2222 del Codice civile) sia dalle collaborazioni coordinate e continuative (articolo 409, numero 3, del codice di procedura civile). Il prestatore di lavoro etero organizzato dal committente, di cui all’articolo 2, è sicuramente un lavoratore autonomo, che potrà svolgere la propria attività avvalendosi di apporti organizzativi non solo compatibili con il lavoro autonomo “esclusivamente personale” (per esempio uno smartphone o un computer) ma anche superiori a tale soglia minima, senza tuttavia sconfinare nell’apporto tipicamente imprenditoriale caratterizzato per la presenza di un’organizzazione di mezzi e/o persone e/o capitali che elimina la prevalenza dell’apporto lavorativo. La prevalente personalità della prestazione è stata sempre intesa con riferimento al processo auto organizzatorio dell'attività resa dal lavoratore autonomo, esprimendosi non solo sotto il profilo meramente quantitativo ma anche qualitativo, relativo cioè al rilievo assunto dalla prestazione d'opera nel contesto organizzativo. Diversamente da quanto accade normalmente nell’ambito del lavoro autonomo, tuttavia, nel caso dell’articolo 2 – essendo la prestazione organizzata dal committente – deve ritenersi che i fattori impiegati dal prestatore (in principio espressione dell’auto organizzazione del lavoratore autonomo) rientrino anch’essi nella sfera dell’organizzazione del committente. La seconda innovazione riguarda la soppressione delle parole «anche con riferimento ai tempi e al luogo di lavoro», onde l’etero organizzazione della prestazione non riguarda più necessariamente i tempi e il luogo, ma solo le modalità esecutive dell’attività. Questa innovazione rende più facile la distinzione della fattispecie rispetto al lavoro subordinato, dove l’esercizio del potere direttivo normalmente attiene anche ai tempi e al luogo di esecuzione della prestazione. La nuova formulazione agevola quindi la riconduzione dei rider all’area delle collaborazioni etero organizzate in quanto la versione previgente poteva portare a escludere da quest’ambito i soggetti che liberamente scelgono la collocazione temporale della prestazione nell’ambito di fasce orarie indicate dal committente e non risultano vincolati a seguire un percorso predeterminato.

(Dal Sole24Ore del 15/11/2019; autore Adalberto Perulli)

Curriculum falso, licenziamento anche senza danno

Il lavoratore che ha superato una selezione vantando titoli inesistenti non può chiedere il risarcimento del danno qualora l’azienda receda dal contratto a termine, nemmeno nel caso in cui tale recesso sia invalido. Il tribunale di Trapani (sentenza 522 del 2 ottobre 2019) ha rigettato con questa argomentazione la richiesta di un dipendente che ha partecipato, di sua iniziativa, alla selezione avviata da un’agenzia per il lavoro che stava cercando un direttore generale per un cliente. La selezione richiedeva alcuni requisiti specifici: una laurea in alcune materie (ingegneria, economia e commercio, economia e management aeronautico, giurisprudenza), la conoscenza della lingua inglese e un’esperienza nel settore di almeno cinque anni. Dopo pochi mesi, l’azienda ha scoperto che il candidato selezionato, e assunto con contratto a termine di tre anni, aveva mentito sul titolo di studio (era laureato in lingue, materia non contemplata dal bando) e ha deciso di revocare la delibera con cui era stato conferito l’incarico. Contro tale revoca il lavoratore ha proposto ricorso al tribunale, chiedendo la riqualificazione della delibera come licenziamento illegittimo e, di conseguenza, con il pagamento di tutti gli stipendi che avrebbe maturato sino al termine del rapporto. Il tribunale ha riqualificato la delibera (che, secondo il giudice, deve essere considerata come un vero e proprio atto di licenziamento) ma ha comunque respinto le domande risarcitorie. Ciò in quanto, in un rapporto a termine, l’invalidità del recesso non produce in modo “automatico” la condanna al risarcimento del danno: si deve verificare se, effettivamente, nella sfera del lavoratore si sia determinato un danno emergente o un lucro cessante. Tale conseguenza non è stata riconosciuta in capo al ricorrente perché non aveva un titolo di studio coerente con quelli previsti dal bando di selezione, ed è risultato pacifico che fosse a conoscenza della necessità di tale requisito. Questi elementi consentono di escludere la sussistenza o meno di un pregiudizio ingiusto nella sfera del ricorrente causato dal licenziamento illegittimo intimato dalla società datrice di lavoro. È evidente, osserva il giudice, che l’intero pregiudizio patito dal lavoratore deriva dal fatto che questi avesse scientemente partecipato, senza averne i requisiti, a una procedura selettiva rivolta ad altri soggetti. Il ricorrente, cioè, sin dall’inizio sapeva di non avere i titoli necessari per partecipare alla selezione, quindi non può avanzare alcuna pretesa risarcitoria, in quanto l’intero danno è scaturito da una sua condotta che rappresenta comunque una violazione del dovere di correttezza e buona fede durante le trattative. Questa pronuncia è molto interessante in quanto il principio che viene affermato può trovare applicazione – con i necessari adattamenti – nell’ambito di qualsiasi rapporto di lavoro (non solo a termine, ma anche a tempo indeterminato): l’esibizione di un curriculum basato su titoli inesistenti costituisce una violazione dei doveri di correttezza e buona fede. Violazione che può legittimare la scelta di interrompere il rapporto, una volta scoperto l’inganno, senza costi per il datore di lavoro.

(Dal sole24Ore del 15/11/2019; autore Giampiero Falasca)

Il mobbing può essere provato anche con le presunzioni

Si possono citare elementi oggettivi dai quali risalire all’intento persecutorio In una causa per mobbing o straining, la prova dell’elemento intenzionale e vessatorio del datore di lavoro può essere fornita dal lavoratore anche in base alle caratteristiche oggettive dei comportamenti tenuti, e cioè su presunzioni gravi, precise e concordanti, dai quali è possibile risalire da fatti noti ad altri ignorati (articolo 2727 del Codice civile). Lo ha deciso la Corte di cassazione (sezione lavoro, sentenza 23918 del 25 settembre 2019), e similmente, in un contesto di lavoro non contrattualizzato, il Consiglio di Stato (sezione IV, sentenza 4471 del 1° luglio 2019), che ha affermato che la prova dell’animus nocendi può essere soddisfatta dal dipendente anche attraverso presunzioni tratte da elementi oggettivamente riscontrabili. Apertura della giurisprudenza del tutto in linea con l’accertamento del dolo in materia penale (posto che, in mancanza di confessione da parte dell’interessato o testimonianza è assai arduo provare l’elemento della volontà criminale, per definizione interno alla persona), ma che con fatica ha trovato approdo nella giurisprudenza del lavoro, impegnata a dare una configurazione giuridica a un fenomeno non regolato dalla legge, e i cui parametri si rapportano a conflitti e sofferenze all’interno del contesto lavorativo, studiate ed elaborate dalla scienza medica e quindi in un ambito extra-giuridico. Il rischio di richieste risarcitorie pretestuose, ha messo la giurisprudenza sulla difensiva, dando al lavoratore l’onere non solo della prova dell’elemento “oggettivo” del mobbing, e cioè la pluralità di azioni dirette alla sua umiliazioni personale e professionale - sia illecite, quale il demansionamento, irrogazione di sanzioni disciplinari infondate o controlli ingiustificati e ossessivi, ma anche lecite, attuate attraverso omissioni, quali la mancanza di valorizzazione del dipendente, o lo svuotamento delle attività assegnate, o l’eccessivo carico di lavoro - ma anche dell’elemento soggettivo persecutorio del datore di lavoro. Elementi entrambi richiesti dalla consolidata giurisprudenza, sebbene riconducibili alla violazione, di natura contrattuale e non extracontrattuale (con il conseguente termine decennale di del mobbing richiede alla vittima di provare il dolo del mobber, pur facendosi valere la responsabilità contrattuale, «essendo un elemento fondante la stessa illiceità in termini di mobbing della condotta datoriale». Questa circostanza, però, si può rivelare una probatio diabolica, con il conseguente rigetto della domanda risarcitoria, e, forse, una giustizia negata. Per questo, appare più che giustificata la legittimazione giurisprudenziale al ricorso a elementi oggettivi di natura presuntiva, dai quali desumere l’intento persecutorio, la cui valutazione è affidata alla prudente valutazione del giudice del merito (si veda da ultimo la sentenza della Corte d’appello di Roma del 24 settembre 2019, che ha confermato gli elementi sintomatici del mobbing, già riconosciuti dal Tribunale). Sotto il profilo della supervisione del giudice di legittimità, non è stato ritenuto sufficiente, ai fini del riconoscimento dell’intento persecutorio nei confronti del lavoratore, limitarsi a «dedurre che mentre ai colleghi fu consentito di proseguire con la modalità di tele-lavoro notturno, solo a lei (a una dipendente, ndr.) fu impedito»

(Dal Sole24Ore del 18/11/2019; autore Paola Maria Zerman)

Un Ccnl non può vietare il lavoro intermittente

Secondo la Cassazione (sentenza 29423/2019), un contratto collettivo non può vietare l’utilizzo del lavoro intermittente. La vicenda trae origine dalla domanda di un dipendente volta all’accertamento dell’illegittimità del contratto di lavoro intermittente che intercorreva con l’azienda, sul presupposto che il Ccnl applicato escludesse espressamente l’utilizzo di tale tipologia contrattuale. I giudici hanno precisato che l’articolo 34, comma 1, del Dlgs 276/2003 (abrogato dal Dlgs 81/2015) si limitava a demandare alla contrattazione collettiva l’individuazione delle «esigenze» per le quali è consentita la stipulazione del contratto intermittente, senza tuttavia attribuire alle parti sociali alcun potere di interdizione all’utilizzo di tale tipologia contrattuale. Il rinvio alla contrattazione collettiva contenuto nell’articolo 34 (oggi collocato nell’articolo 13 del Dlgs 81/2015, disciplinante il contratto intermittente) trova, infatti, il proprio fondamento nella considerazione che «le parti sociali, per prossimità allo specifico settore oggetto di regolazione, sono i soggetti maggiormente in grado di individuare le situazioni che giustificano il ricorso a tale particolare tipologia di lavoro». Nel caso specifico, in assenza dell’intervento delle parti sociali, il contratto è stato stipulato in base alle esigenze individuate dal decreto 459/2004 del ministero del Lavoro. La Cassazione ha evidenziato come il potere di intervento sostitutivo del ministero (in caso di comportamento inerte o contrario delle parti sociali) denoti in termini inequivoci «la volontà del legislatore di garantire l’operatività» dell’istituto contrattuale e ciò in coerenza con il complessivo impianto della legge delega 30/2003 e con la dichiarata finalità di disciplinare e razionalizzare le tipologie contrattuali, quali il lavoro a chiamata, temporaneo, occasionale, accessorio. A ulteriore conferma del limitato potere attribuito alla contrattazione collettiva, la Suprema corte richiama il terzo comma dell’articolo 34 (sovrapponibile all’attuale articolo 14 del Dlgs 81/2015) che, individuando le ipotesi di divieto al ricorso al lavoro intermittente, non contemplava l’inerzia o il veto delle parti collettive. Ne discende che il potere attribuito alle parti sociali dalla disciplina normativa del contratto intermittente debba intendersi limitato alla mera individuazione delle esigenze che ne consentono l’utilizzo e non alla decisione circa l’utilizzabilità tout court di tale tipologia contrattuale. Come dire, nessun potere di veto o forma di ostracismo è stata consentita dal legislatore alle parti sociali per tale speciale tipo contrattuale.

(Dal Sole24Ore del 19/11/2019; autore Angelo Zambelli)

Lavoro flessibile non limitabile dalla contrattazione collettiva

I contratti collettivi non possono vietare l’utilizzo di un rapporto di lavoro flessibile previsto dalla legge: con una sentenza molto innovativa (29423/2019), la Corte di cassazione afferma un principio che potrebbe cambiare in maniera rilevante l’impostazione delle intese collettive. Questo principio non viene affermato in termini generali – la sentenza riguarda solo il lavoro intermittente – ma viene declinato in modo tale che potrebbe essere applicato agevolmente anche rispetto a fattispecie diverse ma affini. Con riferimento al lavoro intermittente, la Cassazione rileva che le parti collettive non ne possono impedire l’utilizzo sia perché la legge prevede un meccanismo (l’emanazione di un decreto ministeriale) volto proprio a supplire l’inerzia delle parti sociali nella regolazione del rapporto, sia perché manca nella legge un espresso rinvio al «potere di veto» delle parti collettive. Questo ultimo aspetto è quello maggiormente interessante, in quanto offre una chiave di lettura che mette in crisi quelle intese sindacali che vietano espressamente il ricorso a specifici contratti di lavoro. È il caso del recente accordo “Milano città turistica” che disciplina il lavoro stagionale nell’area milanese. Questa intesa amplia le maglie del lavoro stagionale, includendo nella nozione (e quindi allentando i limiti del decreto dignità) tutti i contratti a termine stipulati per lo svolgimento di attività commerciali in alcuni periodi (dall’ultima domenica di novembre alla terza domenica di gennaio; dalla domenica precedente a quella successiva alla Pasqua; dal 1° giugno al 30 settembre) all’interno del comune di Milano o nelle aree fieristiche. L’accordo consente di dare applicazione a queste regole solo alle imprese che accettano di non utilizzare il contratto di lavoro intermittente e quello di somministrazione di manodopera. Applicando a tale intesa il criterio interpretativo suggerito dalla Corte di cassazione, si dovrebbe giungere a conclusioni analoghe a quelle formulate nella sentenza: il vincolo all’utilizzo dell’intermittente sarebbe illegittimo, così come, ragionando per analogia, la preclusione verso la somministrazione di manodopera non ha fondamento giuridico, non avendo la legge assegnato alcun potere di veto alle parti sociali. Un problema simile si pone rispetto agli accordi collettivi nazionali che vietano, per interi settori produttivi, l’utilizzo di una certa forma contrattuale. Il Ccnl per il settore del credito, ad esempio, sancisce espressamente il divieto per le imprese che applicano il contratto di utilizzare, per tutto il periodo di vigenza dell’accordo, alcune fattispecie specifiche: l’apprendistato per la qualifica e per il diploma professionale, il contratto di somministrazione di lavoro a tempo indeterminato (“staff leasing”) e il lavoro intermittente. Un altro accordo che contiene questo tipo di limitazione è quello del trasporto merci e logistica. Si legge nell’intesa che le parti «convengono di non applicare al settore» due specifiche forme contrattuali - il lavoro a chiamata e la somministrazione a tempo indeterminato – motivando tale scelta con la novità di questi contratti (che, in realtà, esistono dal 2003, pur essendo mutato il testo legislativo che li disciplina) e con la situazione congiunturale del settore. Tutte queste intese devono essere rilette tenendo a mente il principio affermato dalla Suprema corte: non si può vietare l’utilizzo del lavoro intermittente e per analogia nemmeno della somministrazione di lavoro, non essendo previsto in alcuna norma di legge un potere interdittivo delle parti sociali rispetto a queste forme contrattuali. Il messaggio che manda la sentenza è vietato vietare. In attesa del consolidamento giurisprudenziale di tale interpretazione, spetterà alle parti sociali raccoglierlo con coerenza, puntando a tecniche differenti di regolazione e gestione del lavoro flessibile.

(Dal Sole24Ore del 21/11/2019; autore Giampiero Falasca)

Recesso illegittimo per il dipendente aggredito in una lite

Il licenziamento del dipendente che per difendersi dall’aggressione di un collega prende parte in una colluttazione è illegittimo perché sproporzionato. Se il diverbio è realmente avvenuto e ha ecceduto la semplice difesa, però, il lavoratore non ha diritto alla reintegra ma alla sola tutela indennitaria forte. Lo ha chiarito la Cassazione con la sentenza n. 29090/2019, decidendo sul ricorso di una società, la quale si era vista condannata in primo e secondo grado a corrispondere 24 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto all’ex dipendente che, reagendo all’attacco di un proprio sottoposto, aveva sferrato alcuni colpi al collega causandogli gravissime lesioni. Investita della questione, la Corte ha confermato le conclusioni dei giudici di merito, respingendo la tesi della società secondo cui l’alterco tra i dipendenti doveva essere qualificato non come un diverbio litigioso, sanzionato dal contratto collettivo applicabile con misure conservative, ma come una vera e propria rissa, idonea a giustificare il licenziamento per giusta causa o almeno, il recesso per giustificato motivo soggettivo. Sul punto la Cassazione ha precisato, però, che la breve durata del litigio e il fatto che fosse bastata una sola persona a sedarlo fondavano il giudizio reso dalle corti di merito: in simili casi non c’è delitto di rissa, ma si è di fronte a un meno grave diverbio litigioso sfociato in vie di fatto. A nulla sono valse neppure le ulteriori osservazioni della società, secondo cui in primo e secondo grado non era stato tenuto conto di una serie di fattori che, indipendentemente dalla qualificazione dell’evento, determinavano una lesione permanente del vincolo fiduciario con l’ex dipendente. Secondo il datore di lavoro, infatti, era anzitutto indispensabile tenere conto dell’alto livello di inquadramento del lavoratore, che in quanto “quadro” era tenuto a una particolare diligenza sul posto di lavoro. Allo stesso modo, doveva essere preso in considerazione il fatto lo stesso dipendente non si fosse limitato a proteggersi dall’aggressione subita, ma avesse invece travalicato il limite della difesa finendo per sovrastare il collega, cagionandogli lesioni molto gravi. Inoltre, non poteva essere ignorata neppure la circostanza che il diverbio fosse stato oggetto dell’attenzione della stampa locale, con un conseguente danno di immagine per la società. La Corte di cassazione ha ribadito, tuttavia, che spetta solo al giudice di merito la valutazione complessiva sulla gravità dei fatti sottesi al licenziamento. Licenziamento sproporzionato e dunque illegittimo ma, precisa la Corte, non idoneo a fondare il diritto dell’ex-dipendente alla reintegra. Dopo la riforma dell’articolo 18 operata dalla legge 92/2012, infatti, la tutela reale trova applicazione solo nei casi in cui il giudice accerti che il non ricorrano gli estremi del giustificato motivo soggettivo o della giusta causa addotti dal datore di lavoro, per insussistenza del fatto contestato o perché lo stesso fatto è in realtà sanzionato dal contratto collettivo o dai codici disciplinari applicabili con una sanzione meno grave dell’espulsione dalla società.

(Dal Sole24Ore del 21/11/2019; autori Giulia Bifano; Massimiliano Biolchini)

Social «aperti»: insulto a rischio di licenziamento

Sono contestabili dal datore i messaggi sconvenienti anche estranei al lavoro L’uso disinvolto dei social media e dei sistemi di messaggistica digitale (WhatsApp, Telegram e simili) può portare in alcuni casi fino al licenziamento. I lavoratori troppo spesso dimenticano questo concetto. Tutto quello che viene scritto sui social, però, anche fuori dall’orario di lavoro, può essere usato in sede disciplinare, se ha contenuti offensivi verso il datore di lavoro e i colleghi, soprattutto quando questi contenuti sono indirizzati a una massa indistinta di persone. Una frase razzista o sessista che genera un danno d’immagine all’azienda, un insulto pesante a un collega, la rivelazione di fatti che dovrebbero restare riservati: sono tutti esempi di come, con poche righe mal scritte sui social media (che si tratti di Twitter, LinkedIn, Facebook o affini), un dipendente può mettere a rischio il proprio posto di lavoro. Rischio che non sempre si concretizza, perché la giurisprudenza sul tema ha un approccio ancora molto variabile: non mancano (e anzi sono la maggioranza) le decisioni che riconoscono la possibilità di licenziare per giusta causa chi pubblica frasi offensive verso l’azienda o i colleghi sui social, ma questa linea rigorosa è bilanciata da altre pronunce che fanno invece prevalere il diritto di critica, anche aspro, rispetto all’eventuale superamento dei limiti del decoro. Un’altra distinzione emersa nella giurisprudenza più recente (si veda la sentenza del Tribunale di Firenze del 16 ottobre 2019) riguarda la platea che riceve eventuali messaggi offensivi: secondo questo orientamento, la rilevanza disciplinare dei messaggi cambia quando sono pubblicati su profili social aperti a tutti, o sono pubblicati su account o all’interno di chat telefoniche il cui accesso è filtrato e riservato. Nel primo caso, l’eventuale contenuto offensivo del messaggio rileva sul piano disciplinare e, quindi, può essere contestato al lavoratore e utilizzato come motivo di licenziamento (qualora sussistano, ovviamente, gli elementi di gravità richiesti dalla legge). Nel secondo caso, la giurisprudenza equipara i messaggi inviati alla chat chiusa o pubblicati sul profilo ad accesso limitato alle forme di corrispondenza privata che, come tali, sono oggetto di tutela costituzionale e non possono essere usate per licenziare o sanzionare un dipendente. Il tema delle comunicazioni sui social media interessa anche le relazioni industriali, con la diffusione delle “bacheche” digitali. Rispetto ai contenuti pubblicati su questi strumenti, i giudici tendono a distinguere tra l’esercizio del diritto di critica – assolutamente lecito e, anzi, oggetto di una tutela rinforzata per consentire l’espletamento del mandato sindacale – e la diffusione di informazioni e notizie false o di contenuto diffamatorio: in questa ipotesi, non basta la carica sindacale a salvare il lavoratore dal licenziamento (si veda la sentenza della Cassazione 10897/2018). In queste situazioni la giurisprudenza tende a bilanciare il diritto alla privacy, sancito dagli articoli 4 e 8 dello Statuto dei lavoratori e dalle regole del Gdpr, con la necessità di consentire i controlli dei datori di lavoro sui profili social dei dipendenti, in presenza di determinate condizioni (una grossa apertura in questa direzione è venuta dalla sentenza della Cassazione 10955 del 27 maggio 2015, che ha ritenuto legittimo il controllo svolto sui social media dal datore verso un dipendente tramite un falso profilo). La questione diventa più complessa quando i messaggi pubblicati sui social media, pur essendo particolarmente sconvenienti (testi razzisti, incitamento alla violenza o alla droga, e così via), non c’entrano nulla con il lavoro. La possibilità per il datore di lavoro di contestare sul piano disciplinare questi comportamenti non è scontata, e mancano ancora orientamenti consolidati sul tema. È probabile, tuttavia, che la giurisprudenza tenderà ad applicare lo stesso ragionamento già applicato alle condotte che non rilevano direttamente sul rapporto di lavoro ma che possono minare il rapporto fiduciario con il lavoratore. Usando questo metro, il datore potrà contestare e sanzionare la pubblicazione di un post “sconveniente” solo se potrà dimostrare che questa condotta ha leso il rapporto fiduciario e ha provocato un danno all’organizzazione aziendale.

(Dal Sole24Ore del 25/11/2019; autore Giampiero Falasca)

Dimissioni valide anche in presenza di fatti concludenti

A distanza di anni dall’entrata in vigore della normativa che ha reso obbligatoria la comunicazione delle dimissioni volontarie al ministero del Lavoro (articolo 26, Dlgs 151/2015), uno degli aspetti più controversi della disposizione torna, indirettamente, a far parlare di sé. Si tratta del caso in cui il lavoratore si allontani spontaneamente dall’azienda e – incurante degli inviti del datore di lavoro – omette di inoltrare le dimissioni telematiche prescritte. In questa particolare circostanza, secondo il dettato normativo le dimissioni, se si configurano come tali, non dovrebbero essere efficaci e, per far cessare il rapporto, il datore dovrebbe procedere al licenziamento. Tale recesso implica il versamento del contributo sulle cessazioni dei rapporti di lavoro e ammette il lavoratore, in presenza delle ulteriori condizioni, a fruire della Naspi. L’occasione di rivedere l’istituto e di stimolare una riflessione sull’argomento della risoluzione del rapporto di lavoro per fatti concludenti è offerta – oggi - dalla sentenza della Cassazione 25583/19, deposita lo scorso 10 ottobre 2019. Un principio che, tra gli altri, emerge dalla lettura della stessa è che il recesso volontario del prestatore di lavoro ben può essere ricavato da una mera dichiarazione o da comportamenti che palesino indubbiamente la volontà del prestatore di risolvere il contratto di lavoro. Le dimissioni del lavoratore possono, dunque - sussistendo specifiche condizioni – configurarsi anche in situazioni diverse rispetto a quelle regolate dall’articolo 26 del Dlgs 151/2015. La sentenza non affronta quest’ultimo argomento. Tuttavia, vista l’immutata facoltà del libero recesso sancita dall’articolo 2118 del Codice civile, che oggi va sostanzialmente riferita alle dimissioni, atteso che la materia del licenziamento è stata completamente rivista dalle varie leggi che si sono nel tempo susseguite, è giusto chiedersi se le dimissioni possano concretizzarsi per effetto di situazioni di fatto, diverse dalla formalizzazione delle dimissioni stesse, postulata dalla norma del 2015. La configurazione delle dimissioni di fatto sembra possibile considerando che la regolamentazione introdotta quattro anni fa non ha modificato le disposizioni civilistiche lasciando invariato il diritto potestativo del lavoratore di interrompere unilateralmente il contratto; in tal senso, quindi, le dimissioni di fatto possono sussistere, così come rileva la Corte. Ciò perché, se da un lato la norma (articolo 26 citato) è volta ad evitare ogni possibile abuso delle dimissioni (primo tra tutti, il foglio firmato in bianco senza data), dall’altro lato, la fattispecie delle dimissioni di fatto si pone al di fuori del perimetro di protezione del lavoratore. Ciò che rileva è l’esistenza dell’indiscutibile scelta del prestatore di lavoro di porre fine al contratto. Le conseguenze, oltre a quelle già indicate e riferite alla Naspi, si riflettono anche sull’obbligo, disatteso, del prestatore di lavoro di rendere l’attività lavorativa nel corso del preavviso, da cui discende il diritto del datore di lavoro di addebitare il così detto “mancato preavviso”.

(Dal Sole24Ore del 27/11/2019; autore Paolo de Berardinis)

Allattamento, buoni pasto per chi lavora almeno sei ore

La dipendente che non effettua la pausa pranzo e non raggiunge le 6 ore di lavoro giornaliere per via della fruizione dei permessi per allattamento non matura il diritto al buono pasto: ciò in quanto le ore di permesso possono essere equiparate alle ore di lavoro solo ai fini retributivi, mentre non rilevano per il godimento di elementi come il buono pasto, agevolazioni di carattere assistenziale collegate al rapporto di lavoro da un nesso meramente occasionale. Con questo principio la Cassazione (sentenza 31137/2019) fa il punto sulla configurazione giuridica che deve essere data ai buoni pasto (nel caso specifico del pubblico impiego). La questione nasce della causa promossa da una dipendente pubblica per ottenere, tra le varie richieste, il pagamento dei buoni pasti relativamente ai giorni in cui la dipendente che, fruendo di permessi per allattamento, non ha lavorato per la soglia minima prevista dal Ccnl applicato per la maturazione del beneficio (6 ore). La Cassazione respinge questa domanda partendo dalla considerazione che il buono pasto è un beneficio che viene attribuito per una finalità specifica: consentire al dipendente di conciliare le esigenze di servizio con quelle personali, agevolando la fruizione del pasto nei casi in cui non sia prevista la mensa. La consegna del buono pasto non è obbligatoria per legge, ma dipende dall’effettiva sussistenza di un impegno - di norma stabilito tramite accordo collettivo - al suo riconoscimento, dopo che viene raggiunto e superato un minimo di ore di lavoro. In questa prospettiva, il buono pasto non si configura come un corrispettivo obbligatorio della prestazione lavorativa, ma è legata solo al raggiungimento delle specifiche condizioni previste dal contratto collettivo applicato dal datore di lavoro. Il buono pasto, prosegue la sentenza della Cassazione, si colloca nel quadro di quanto previsto dall’articolo 8, comma 1, del Dlgs 66/2003, la normativa che regola nel nostro Paese l’orario di lavoro. Secondo tale norma, qualora l’orario di lavoro ecceda le 6 ore giornaliere, il dipendente ha diritto di beneficiare di un intervallo per la pausa, con le modalità e la durata prevista dai contratti collettivi, allo scopo di recuperare le proprie energie psico-fisiche e consumare il pasto. Dopo aver fatto questa lunga ricostruzione, la sentenza esclude che, ove un contratto collettivo (come quello applicato dalla ricorrente) richieda lo svolgimento di un numero minimo di ore di lavoro effettivo per il godimento del buono pasto, il buono medesimo possa essere riconosciuto anche alle dipendenti che non hanno raggiunto la soglia oraria in virtù della legittima fruizione di congedi per allattamento. Il rigetto di tale richiesta è dovuto al fatto che le ore di congedo previste dal Tu Maternità e Paternità sono equiparate dal Tu Pubblico impiego all’orario di lavoro solo ad alcuni fini (effetti e durata della retribuzione), mentre fuori da tale ambito non possono essere considerate come lavoro effettivo. Pertanto, conclude la Corte, non è possibile riconoscere il buono pasto a lavoratrici del pubblico impiego che, avendo fruito di permessi previsti dall’articolo 39 del Dlgs 151/2001, non hanno svolto la pausa pranzo e non hanno raggiunto in concreto l’orario di lavoro minimo previsto dal contratto collettivo.

(Dal Sole24Ore del 29/11/2019; autore Giampiero Falasca)

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